Gewerbsmäßiges Handelstreiben mit BtMG bei 738 mg ?

Wenn ein Angeklagter in mehreren Fällen mit Drogen handelt, kommt die Rechtsprechung, insbesondere die Amtsgerichte, gern zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat. Gewerbsmäßig heißt, dass der Angeklagte sich durch die wiederholte Tatbegehung eine „fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang“ verschaffen will.

In einem sehr interessanten Fall hat das Hanseatische OLG Bremen entschieden, dass trotz mehrerer Fälle des Handeltreibens ein gewerbsmäßiges Handeln nicht vorliegt (HansOLG 05.06.2018, 1 Ss 28/18).

Begründet wurde die Entscheidung insbesondere damit, dass der Angeklagte lediglich eine Menge von 738 mg für 10,00 EUR verkauft hatte. Das ist eine Menge, die normalerweise allenfalls für eine Konsumeinheit, also einen Joint, ausreicht.

Das Gericht hat weiterhin ausgeführt, dass in der 1. Instanz fehlerhaft angenommen worden sei, der Angeklagte sei einschlägig vorbestraft. So wird ausdrücklich festgestellt, dass gegen den Angeklagten ein Verfahren nach § 47 JGG eingestellt worden war. Insoweit hat die Revisionsinstanz der 1.Instanz unmissverständlich gesagt, dass es sich hierbei eben um eine Einstellung handelt und nicht um eine Verurteilung.

Weiterhin hat das Gericht sich mit dem „Regelfall“ beschäftigt. Ein solcher Regelfall kann zu einer höheren Strafe führen.

Hier hat die Revisionsinstanz kritisiert, dass die 1. Instanz ohne weiteres einen sogenannten Regelfall angenommen hat und scheinbar davon ausgegangen ist, dass man das Nichtvorliegen eines Regelfalles gesondert begründen müsste. Die 1. Instanz hatte ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte erkennbar seien, die eine Anwendung des normalen Strafrahmens zulassen würden. Hier liegt nach dem Revisionsurteil ein Denkfehler vor: Selbst bei Vorliegen eines sogenannten Regelbeispiels, welches grundsätzlich eine höhere Strafe rechtfertigt, ist das Gericht nicht gezwungen, den Regelstrafrahmen mit der höheren Strafe anzuwenden. Vielmehr müsse immer genau geprüft werden, ob der normale Strafrahmen oder der erhöhte Strafrahmen anzuwenden sei.

Zudem habe das Erstgericht nicht berücksichtigt, dass es sich um eine weiche Droge (Cannabis) handelt.

Fazit: Man sollte in Bayern nicht dem Irrglauben unterliegen, dass die Rechtsprechung aus Bremen hier auch Beachtung finden könnte. Weder die Gerichte in Würzburg noch die Bamberger Revisionsinstanz sind für eine besondere Milde im Bereich der Drogenrechtsprechung bekannt. Andererseits zeigt das Urteil auf, welche Möglichkeiten im Rahmen der Revision bzw. eines Rechtsmittels bestehen. Häufig lässt sich bereits sehr viel damit erreichen, auf die Umstände des Einzelfalls und das Gebot, diese im Einzelfall abzuwägen, hinzuweisen.